改革开放以来，个体工商户的数量和规模都在持续增加，国家工商总局最新统计数据显示，全国个体工商户市场主体总量已突破1.5亿户，其中近10年就新增了1亿户，带动了3亿人就业。个体工商户已经成为我国经济社会不可忽视的力量，与此同时个体工商户雇佣人员利用职务之便实施侵占行为，已成为司法实践中经常遇到的问题，并严重侵害着个体工商户经营者的利益。对雇员的这种侵占行为，司法实践中侦查机关通常不以“职务侵占罪”来立案侦查，个体工商户经营者只能以“侵占罪”自诉至法院来维护自身合法权益，这基本成为共识。但随着社会经济的发展，个体工商户自身规模的不断壮大以及政府管理制度的进一步完善，若仍然“一刀切”的认为个体工商户雇佣人员利用职务之便的侵占行为只能以“侵占罪”来认定，则不能准确体现职务侵占罪的立法目的，强力惩治犯罪，保护受害者的合法权益，维护社会经济秩序。本文尝试做简单论述，其主张不一定正确，只以期引起理论界和实务界更加重视和进一步探讨个体工商户雇佣人员利用职务之便的侵占行为如何正确定罪。
“侵占罪”和“职务侵占罪”分别在《刑法》第270条和271条予以规定，二者的区别主要是四个方面：
1、犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物；而侵占罪的犯罪对象包括范围较广，所有具有所有权关系的财产都可以成为侵占罪的犯罪对象。
2、客观表现形式不同。职务侵占罪的行为方式主要是利用主管、管理、经手的本公司、企业，或单位财物职务上的便利，将其数额较大的财物据为己有的行为，并且只要实施了非法占有即构成犯罪；而侵占罪在行为方式上表现为将数额较大的他人财物占为己有拒不退还或交出的行为，并且拒不退还或交出是犯罪成立的必要条件。
3、犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本公司、企业或单位财物的人员；而侵占罪的主体是任何持有他人财物的人。
4、职务侵占罪属于公诉案件；而侵占罪则属于自诉案件。
司法实践中认定个体工商户雇佣人员利用工作之便实施侵占行为构成侵占罪的理由
1、个体工商户不是法人组织，也不属于单位，不具有法律主体地位。
依照《个体工商户条例》的第2条的规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。
根据最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(试行)第1章第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。以及最高院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”
根据以上法律法规可知，“个体工商户”不符合《民事诉讼法》第48条规定的民事诉讼当事人主体资格，不能作为诉讼主体参加诉讼活动。在法律上，个体工商户还是以经营它的公民个人作为法律主体。
2、个体工商户不属于刑法第271条规定的特定的受害人单位，在刑法意义上视为个人。
我国刑法第271条第1款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征。根据我国刑法271条第1款和第2款的规定，就本罪犯罪主体而言，具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员(除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员)和国有公司、企业或者其他国有单位(包括国家机关、国有事业单位、人民团体)中非从事公务的人员。职务侵占罪的犯罪主体是自然人，但该自然人必须是非国有公司，企业或者其他单位人员，应该是特殊的犯罪主体。因为个体工商户被相关法律规定为个人经营，其本身不具有法律主体地位，不视为是法人组织或者单位，不符合职务侵占罪特殊犯罪主体的规定。
根据最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由认为：个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位（刑法第三十条）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。
该指导案例在司法实践中被广泛认同和采用，司法机关以个体工商户雇佣人员不符合刑法第271条规定的犯罪主体为由，拒绝立案侦查或批捕，要求个体工商户去法院以侵占罪进行自诉。
本文认为个体工商户雇佣人员利用工作之便实施侵占行为也可以构成职务侵占罪
1、某些个体工商户可以认定为“单位”或“其他组织”。
“个体工商户”是改革开放后才出现的一个市场主体，1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》规定个体工商户可以“请帮工，收学徒”，这时候的制度规定和个体工商户的经营方式都表现出，个体工商户是一种个人或者家庭经营的营利性经济实体，财产属于个人或者共同的家庭成员，其成立方式、税款缴纳、管理模式等与公司、企业存在较大差别，其民事主体特征及经济特征比较接近“个人”。
但随着社会经济的发展，有些个体工商户有了办公地点，有了厂房，雇佣大量人员在不同岗位工作，有了管理上的规章制度，其民事主体特征及经济特征更接近于“企业”，已经不能视为“个人”。故2014年《个体工商户条例》修订后已经将个体工商户纳入到了企业管理范围，其雇员为从业人员，其中第21条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”，根据以上规定，个体工商户给雇佣人员缴纳各种社会保险成为义务，双方形成的是劳动关系，而不是劳务关系。同时市场行政管理机关对“个体工商户”实行电子执照，扩大经营范围，年度报告管理等，通过企业公示系统惩戒，为其办理组织机构代码证，金融机构为其开立对公账户等。这些信息已经表明国家行政管理部门已经将部分“个体工商户”作为“企业”进行管理。其不应简单的视为“个人”，这一部分个体工商户已经具有了“企业”或者法人组织的明显特征。
2、某些个体工商户可以认定为职务侵占罪中规定的“其他单位”。
“单位”从来就不是一个法律专用语。从对“单位”的研究来看，更多学者把它看作是一个社会学或政治学上的概念，如王沪宁教授认为：“单位是中国社会中的特殊的组织形式和社会调控形式，即基本的社会调控单位和资源分配单位。”“单位”在职务侵占罪中不要求具备法人资格。首先，职务侵占罪的立法本意是对职务廉洁性和单位信任的破坏以及对单位财产权的侵犯，其价值取向是确保职务的廉洁性与保护单位财产权并重，某些有很大规模的个体工商户与其建立劳动关系的雇佣人员，其岗位职责明确，职务性特征明显。其次，相关司法解释也表明了立法者的价值取向。2008年11月20日颁布施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（向非国家工作人员行贿罪）中规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。 相比较临时设立的组委会，筹委会，工程承包队等非常设的组织，某些个体工商户组织特征更明显，其经济性，稳定性，规模性要比这些临时设立的组织强的多，既然这些组织能认定为刑法意义上的“其他单位”，个体工商户也应以“其他单位”来界定。
因此，刑法上的“其他单位”范围要广泛得多，某些个体工商户完全符合职务侵占罪中“其他单位”的主体要件，其雇员利用职务之便实施侵占行为的，符合《刑法》第271条的犯罪构成，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
个体工商户雇佣人员利用职务便利侵占财物以职务侵占罪定罪量刑的益处。
1、能解决自诉案件中当事人收集证据难的问题。
若对个体工商户雇佣人员利用职务便利侵占财物的不以职务侵占罪认定，要求个体工商户经营者在法院通过自诉的方式维护合法权益，普遍面临以下困难：因为某些个体工商户的发展规模和企业基本一致，其工作岗位设立众多，聘用财务专业人员，银行开设对公账户，刻有印章，工作流程及管理制度细致复杂。一般情况下当事人仅能提供基本的证据，如有合法权益被侵害的客观事实但没有相关证据或因种种客观原因无法收集和提供证据，以致起诉证据不足，不符合法院定罪和量刑标准；导致法院审理周期长，案件在诉讼过程中，双方反复申请补充证据，开庭审理一次又一次，反而导致证据间矛盾越来越多、案情越来越复杂，变成了难案、积案；导致司法成本的加大。其次受害人由于取证不及时，诉讼不及时以致被告人寻机外出躲避，有的案件起诉时被告人已下落不详;有的起诉后被告人畏罪外逃，案件无法审理，被迫中止；有些受害的个体经营者文化程度低、法律知识欠缺，不知如何举证；受到客观条件的限制，以及证据保存单位的不配合，手续繁杂等因素，致使受害人无法收集证据，错过举证期限，导致损失无法挽回，违法者逍遥法外。目前，法院也面临案多人少的困境，对证据缺乏的刑事自诉案件有天然的排斥心理，常态做法是不予立案受理，导致刑法规定所保护的法益无法实现，不能有效惩治犯罪，保护个体工商户的合法权益。
如果认定个体工商户雇佣人员利用职务便利侵占财物的行为构成职务侵占罪，那么受害者只要有证据证明存在违法犯罪的事实，公安机关就应当立案侦查，通过公权力快速、全面收集证据，进而有效地惩治犯罪，保护个体工商户的合法权益。
2、更能有效惩治犯罪，保护合法权益，维护社会秩序。
职务侵占罪保护的法益是公司、企业或者其他单位的合法财产，调整的是单位职工利用职务便利侵害单位财物而引起的法律纠纷，同时也维护职务的廉洁性和单位对雇佣人员的信任感。而侵占罪只保护个人合法财产的不受侵害，与职务的廉洁性无关，但与个体工商户所建立劳动关系的雇佣人员，其工作性质与所担任的职务之间不可分割，对其也具有职务廉洁性的要求，用职务侵占罪来保护的法益衡量，更全面，更准确。
所以当个体工商户财产利益被职员利用职务便利侵害时，公安机关依据《刑法》第271条进行立案侦查，移送审查起诉，不仅能更好地惩治犯罪，保护其合法权益，维护社会主义市场经济的良好秩序，更能体现出职务侵占罪的立法目的和实现《刑法》第2条所规定的任务。
随着社会不断进步，经济不断发展，旧的经济主体和经济形式不断发展完善，出现新的状况，相应的行政法规和政策都进行了变动和更新，因为司法被动的特性，导致司法实践活动有一些滞后，在对相关法律规定解释和理解方面与实际发展情况不相一致，故本文希望有司机关能根据立法本意及司法实践活动所面临的问题，结合个体工商户已经发展成规模等实际情况，做出相应的有效的解释和答复，认定某些具有规模和“企业”性质的个体工商户所雇佣人员利用职务之便侵占个体工商户财产时，也可以构成职务侵占罪。