根据《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条的一般性规定，合同双方当事人以虚假的意思表示实施民事法律行为，或合同违背法律、行政法规的强制性规定、公序良俗，或合同双方当事人恶意串通、损害他人合法权益，均应认定为无效合同。结合《新建工纠纷解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（四）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”（五）同时，《新建工纠纷解释（一）》第三条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

根据以上规定，导致建设工程施工合同无效的情形有五种，分析如下：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

根据建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为三个序列：施工总承包、专业承包和劳务分包，每个序列又细分了相应的资质等级。如果承包方，取得了资质管理规定中某一个或几个序列的等级资质，就可以承揽符合等级资质的建设工程。另外，法条中“未取得建筑施工企业资质”是指该资质序列的任何等级资质都没有取得，而“超越资质等级”，则是指仅取得了该资质序列中低等级资质，但是却承包了更高资质等级的工程。承包人有以上任一情形的，与发包人所签订的《建设施工合同》属于无效合同。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义。

“没有资质的实际施工人”应理解为自然人或其他未取得从事建筑活动主体资格的法人、组织等，借用有资质的建筑企业的名义承揽工程。《建筑法》第二十六条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。司法实践当中，借用关系多种多样，借用行为比较隐蔽，表现形式合法，通常很难认定。只有借用关系双方产生矛盾，借用关系才会暴露出来。最常见的形式就是挂靠、假内部承包、将借用人聘为承包人的项目经理等等。以这种情形签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同，且根据《建筑法》第六十六条的规定，出借资质的企业也会根据情节严重程度，会受到没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级，甚至是吊销资质证书的行政处罚。

（三）建设工程必须招标而未招标或中标的。

根据《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”根据以上规定可以确定强制招标项目的具体范围和规模标准，且合法的中标是发包方与承包方签订建设工程施工合同的前提条件，只有符合法律规定的招标中标，才能形成合法、有效的建设工程施工合同。

（四）转包、违法分包的。

转包一般是指承包人承包工程后将工程全部转让给第三人完成，该行为应认定为债的概括转让，在建筑法体系内是不允许的。同样承包人将其承包的全部建筑工程肢解后再分包的，也是违法的。当承包人将部分工程分包后，未对施工活动进行组织管理的，也同样认定为转包，属于违法。

分包则是承包人将部分工程转让于第三人完成，属于并存的债务转让，有合法与违法之区别。《民法典》第七百九十一条第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。” “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据该规定，下列情形的分包行为属于违法分包：

（1）未经得发包人的同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成的，（2）总承包将工程分包给不具备相应资质条件的单位的，（3）分包单位将其承包的工程再分包的，（4）承包人将建设工程主体结构的施工交由第三人完成的。违法分包签订的建设工程施工合同是无效的。

（五）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

发包人进行工程建设必须取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等行政审批手续，实践中存在发包人未取得以上等行政审批手续即与承包人签订建设工程施工合同，先开工建设，边建边批的情形。在这种情况下，承包人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效，应认定合同无效，但《新建工纠纷解释（一）》第三条也相应规定了例外情形，即在起诉前，发包人已经取得建设工程规划许可证等行政审批手续的，合同有效。同时，该条款也限制发包人的一定的请求权利，在发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。司法实践中，发包人为谋取一定利益，怠于办理相应行政审批手续，后又故意以此为由，请求确认建设工程施工合同无效，因发包人的行为违背诚实、信用的法律原则，故不能获得法院支持。

在建设工程施工过程中，若出现本文所述的建设工程施工合同无效的情形，施工合同被确认无效，会产生无效的法律后果。根据《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”建设工程施工合同与其他一般合同相比，具有明显的特殊性，表现为承包人在施工过程中，所投入的人力、设备、技术、材料等已物化到建设工程上，且形成的工程属于不动产性质。故发包人取得的财产，形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料等，因此在施工合同无效下是无法适用《民法典》第一百五十七条规定的民事法律行为无效后恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。故《民法典》第七百九十三条规定了建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。同样，最高法院在《新建工纠纷解释（一）》第二十四条也规定折价补偿原则。

 （一）折价补偿的前置条件是“建设工程经验收合格的”；

《原建工纠纷解释（一）》与《民法典》对此规定的表述是有异同的，《原建工纠纷解释（一）》第二条，表述为“建设工程经竣工验收合格”，其设定的前置条件应为两项，一是涉案工程为“竣工，”二是涉案工程“验收合格。”但在编撰《民法典》第七百九十三条时删去“竣工”二字。删除的理由是在司法实践中许多工程未完成建设即发生纠纷，若建设工程施工合同确认无效，则不能要求双方继续履行施工合同，且建设工程中的验收程序种类较多，大致可分为检验批验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收、专项工程验收、交工验收、竣工验收等等。竣工验收是最终的验收，是建设工程可以合法交付使用的标准，发包人与承包人施工中途发生纠纷，不可能完成工程的竣工验收。不能因为未竣工，致使承包人对已经完成建设的合格工程不能获取折价补偿，不符合公平原则，且工程建设牵扯到广大农民工的利益，为避免建设工程停工烂尾，竣工验收无限期拖延，承包人无法获得折价补偿的风险，故《民法典》删除“竣工”两字，更能也明确承包人对于未完成工程、阶段性工程有请求折价补偿的权利，解决了司法实践中存在的矛盾和问题。

（二）无法满足“验收合格”前置条件的；

根据《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

1、修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

 实践中，对验收不合格的工程能否修复，首先要发包人和承包人的达成一致意见为准，若意见不一致，则以专业部门的鉴定意见为准。如果通过修复解决工程缺陷，达到合格标准，应由承包人进行修复，修复合格后，承包人可以要求发包人折价补偿。若出现承包人不愿承担修复义务，发包人也不愿承包人进行修复的，可由发包人进行修复，发包人可以请求承包人承担修复费用；承包人依然可以要求发包人对工程价款折价补偿。

2、修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收不合格，均应允许承包人或发包人进行修复，但如果经过修复，或者说经过相关专业部门鉴定无法修复，那说明该工程涉及的建筑物将失去使用价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。故发包人也就不再负有折价补偿的义务，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

但《原建工纠纷解释（一）》第三条与《民法典》第七百九十三条规定对此在表述方面也有异同。《原建工纠纷解释（一）》第三条规定，“修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”完全剥夺了承包人请求支付工程价款的权利。而《民法典》第七百九十三条则修改为“承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。对修改后的规定，应理解为承包人只是不能请求参照合同约定的工程价款折价补偿，但可以根据实际情况要求折价补偿，有效地保护承包人的相应权利。发包人具体怎么按照实际情况折价补偿，在《新建工纠纷解释（一）》中也无具体规定。因《民法典》实施时间尚短，同时也没有最高院指导案例，因而会导致在司法实践中，出现各地做法不一，标准不一的情况，希望能在后续出台的建工合同纠纷司法解释中予以解决此问题。

3、发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

建设工程合同无效，导致的赔偿问题除上述这条规定外，《新建工纠纷解释一》第六条也做了规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

一般情况下，建设工程不合格是因承包人在施工中发生的，但也有例外情况，因设计、勘查等因素导致建设工程不合格的因素也存在，导致建设工程不合格的因素比较复杂，应区分各方在建设工程不合格过程中所承担过错责任，若发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，比如擅自变更设计，提供不符合质量的建材，指定没有资质的分包方等等因素，那么对建设工程不合格造成的损失，发包人也承担相应的责任。

（三）对“可以参照合同关于工程价款的约定”的理解

1、可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿的理由

根据《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。” 无效合同在性质上是自始无效，建设工程施工合同作为合同的一种，其无效后，使得合同不能发生法律效果，合同当事人不能依照合同请求对方履行该合同，合同失去约束力和强制执行力。因此，在建设工程施工合同确认无效之后，合同当事人自然不能请求债务人履行债务，也就是说不能依据无效的建设工程合同请求对方承担给付义务。但结合《民法典》第一百五七条规定，合同无效应返还取得的财产，无法返还的应折价补偿，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，发包人与承包人对工程款结算标准协商不一致的，则将导致每一个无效的建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致施工合同案件的审理效率过慢，影响当事人利益的及时实现。而参照合同约定予以折价补偿的方式，更符合缔约时当事人的合理预期。虽然该施工合同无效，但以合同约定工程价款作为折价补偿依据，也更接近于当事人的真实意思表示。

在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定工程价款来确认工程款。但可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，并不代表将无效合同按有效化处理，不可片面地认为即使是无效的施工合同也能发生期待的效果，对整个施工合同仍要作出否定性评价；且“参照约定折价补偿”不等于完全按照合同约定执行，且守约方也将失去通过违约条款主张违约金的权利。

2、同一建设工程项目订立多份建设工程施工合同且均无效的情况

《新建工纠纷解释（一）》第二十四条采用了《原建工纠纷解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

在实践中，发包人与承包人就同一建设工程项目订立多份施工合同，或包含中标合同和备案合同。多份合同均无效的情况下，根据该条规定，要分析发包人与承包人实际履行的是那一份合同，若中标合同或备案合同并不是实际履行的合同，也不能作为“可以参照”的依据。只能以实际履行的合同为“可以参照”的依据。司法实践中，发包人和承包人的施工内容对多份合同均有涉及，又不完全适用，导致实际履行的合同难以确定。根据上述《新建工纠纷解释（一）》第二十四条规定，是看多份合同的形成时间，支持参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。因最后签订的建设工程施工合同更接近于当事人的真实意思表示。

（四）建设工程施工合同无效时，发包人与承包人签订结算协议的效力

建设工程施工合同确认无效或者同一建设工程项目订立多份建设工程施工合同均确认无效。诉讼前，发包人与承包人根据无效合同或其中一份无效合同关于工程价款的约定进行了结算，并签订结算协议，该结算协议能否作为承包人要求发包人支付工程款的依据。根据《新建工纠纷解释（一）》第二十九条规定所确定的原则，只要结算协议的形成及内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应尊重当事人意思自治，该结算协议应该有效，应作为承包人要求发包人支付工程款的依据。司法实践中均认为结算协议是独立于建设工程施工合同的，是发包人和承包人对建设工程最终达成意思一致的表示，建设工程施工合同的无效不影响结算协议的效力，当一方以建设施工合同无效为由请求确认结算协议无效的，人民法院不予支持。本文作者代理的建设工程施工合同案件由河北省高级人民法院作出（2021）冀民终628号民事判决书，在实际履行的建设工程施工合同与备案的建设工程施工合同均确认无效的情况下，按照发包人与承包人签订的结算协议内容，支持本文作者代理的承包人要求支付工程款的诉讼请求。

（五）折价补偿的范畴

1、根据《工程价款结算办法》规定，工程价款分为工程预付款、工程进度款、工程竣工价款三部分。发包人与承包人在签订建设工程施工合同时关于工程价款的约定一般都包含了三部分或其中部分。在承包人已经开始施工并产生实际工程款后，建设工程施工合同确认无效，承包人在建设工程经验收合格的，要求参照合同关于工程价款的约定折价补偿的，折价补偿的范畴包括工程预付款、工程进度款、工程竣工价款。

2、本文认为工程利润应作为折价补偿的范畴。因为一般工程利润在发包人与承包人签订合同关于工程价款的约定时，已经涵盖在内，若折价补偿不包含工程利润，实践中可能无法区分利润与成本或区分将带来很大的工作量。发包人与承包人对此无法达成一致意见的，往往导致委托专业部门鉴定，这与《民法典》第七百九十三条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，鉴于在建设工程验收合格的情况下，发包人取得建筑物的实际意义存在，且能实现发包人的建设目的，故在折价补偿时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。

3、折价补偿范畴不包括承包人因守约可主张的违约金。建设工程施工合同的无效，是合同整体的无效。《民法典》第七百九十三条规定了建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，是合同无效后处理无效后果的特殊规定，不代表无效的建设工程施工合同中违约条款有效。故建设工程施工合同中所约定的违约金也原则上无效。不能参照适用。因为违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的按照合同履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能支持主张折价补偿范畴包含违约金。但建设工程施工合同被确认无效后，发包人与承包人任何一方可依照《民法典》第一百五七条及《新建工纠纷解释（一）》第六条的规定主张对方因合同无效所承担的过错损失赔偿责任。这是无效合同的另一法律后果，不属于折价补偿范畴。

建设工程施工合同纠纷是民商事案件中常见的一种纠纷，但因其法律关系复杂、标的额较大，合同实施时间长，涉及公共利益及牵扯人数众多等特征，故在签订和履行建设工程施工合同，应尽量避免合同无效情形的出现，合同无效所导致的纠纷及所产生的法律后果比合同有效更加复杂，更无确定性，对发包人和承包人来说均会造成很大的经济损失，本文对建设工程施工合同确认无效后，所产生工程价款应如何处理，依照法律及相应司法解释进行简单的梳理和论述，有些观点只代表本文作者理解和认识，若有纰漏，还望指正。