江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021年修订版）
日期：2021-04-20 14:18
江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）
（江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过）
《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》自2011年发布以来，对统一全省法院侵犯商业秘密民事纠纷案件的审理思路，提高审判水平，发挥了重要作用。随着经济社会和科学技术的发展，新型智力成果不断涌现，商业模式不断更新，侵犯商业秘密的方式愈加隐蔽、复杂，侵权更加难以判断。《中华人民共和国反不正当竞争法》先后于2017年、2019年修订，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也于2020年发布施行。为正确审理侵犯商业秘密民事纠纷案件，进一步加强对商业秘密的保护，根据新的法律法规、司法解释，结合全省法院知识产权审判工作实际，修订本指南。
侵犯商业秘密民事纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷、侵犯技术信息纠纷及侵犯其他商业信息纠纷。引发诉讼的原因一般是行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。例如，企业员工跳槽至其他企业，员工自己或近亲属另行设立企业并泄露、使用原企业商业秘密；因合同关系知悉相对人商业秘密后，违反保密条款约定侵犯商业秘密等。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告抗辩的理由一般包括原告主张的信息不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。
第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由；
第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由；
第三步：在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。
需要指出的是，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第三十二条规定，在原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，被告侵权可能性较大的，应当由被告举证证明原告主张的信息不构成商业秘密、被告不存在侵犯商业秘密的行为。在审理过程中，应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。同时，如果根据原告提供的现有证据，侵权明显不成立的，也可以直接驳回原告的诉讼请求，无需按照上述一般思路审理。
《中华人民共和国民法典》《反不正当竞争法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵犯商业秘密民事案件司法解释》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据规定》）、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》等等。
原告是商业秘密的权利人或利害关系人，以下统称为原告。
权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。
利害关系人一般为商业秘密的被许可人，具有下列情形之一的，被许可人具备原告诉讼主体资格：
（1）商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独作为原告提起诉讼；
（2）排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；
（3）普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。
如果使用许可合同对许可方式没有约定或者约定不明确，应当视为普通使用许可。
前述“权利人不起诉”包括权利人明示放弃起诉；被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已知道有侵权行为发生而仍不起诉的情形。前述“权利人明确授权”，包括在许可合同中明确授权和在合同之外另行出具授权书两种情况，不能仅以使用许可合同中没有明确授权即驳回被许可人的起诉。
第一步：原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据。
第二步：原、被告围绕原告主张的商业秘密是否符合“不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施”法定构成要件进行举证、质证。
第三步：审查和认定原告请求保护的信息是否构成商业秘密。
技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。
其他商业信息是指符合商业秘密构成要件，除技术信息、经营信息以外的商业信息。
商业秘密案件审理中，原告必须先行明确其主张商业秘密保护的范围，并提交相应证据。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会主张一个较为抽象、宽泛的商业秘密范围，可能会包括一些为公众所知悉的信息。因此，在案件审理中要加强对原告的释明，尽量引导原告合理确定商业秘密范围。通常情况下，保护范围的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过多次释明和举证、质证才能最终确定。原告拒绝或无法明确其主张商业秘密保护的信息具体内容的，可以驳回起诉。
原告主张有关技术信息构成商业秘密的，应当明确构成技术秘密的具体内容，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。如原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应当具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应当要求其明确该技术秘密的具体构成、具体理由等。
原告主张经营信息构成商业秘密的，应当明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并说明该内容与公众所知悉信息的区别。
审判实践中，涉及“客户信息”商业秘密案件的审理难度较大。随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。《侵犯商业秘密民事案件司法解释》中已不再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，该信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。如原告主张其经营信息构成客户信息，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、特定需求或供货时间、价格底线等），而不能笼统地称“XX客户”构成客户信息，避免将公众所知悉的信息纳入商业秘密保护范围。
一审法院应当要求原告在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，对该明确的部分内容进行审理与认定。
二审中，原审原告另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知原审原告另行起诉，双方当事人均同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，主要依据《反不正当竞争法》第九条第四款、《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第三、四、五、六、七条等规定内容，审查该信息是否在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，被诉侵权行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，具备以上全部要件的，应当认定原告主张的信息构成商业秘密。
需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体，因此应当将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如化合物为公众所知悉，其本身可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺等。
不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，总体上应当以“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。对该要件的审查有时需要结合原告采取的保密措施进行认定。
如果技术信息涉及的专业知识相对复杂，可以通过技术专家、技术调查官或者其他有专门知识的人提供专业意见，必要时可以通过技术鉴定等手段辅助解决技术事实认定问题。
认定客户信息秘密性的基本标准可以归纳为客户信息的特有性以及获取客户信息的难易程度。一般应当注意审查以下几个方面：
（1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据。比如合同、款项往来凭证等。一般而言，原告所主张的客户应当与其具备相对稳定的交易关系，而不是一次性、偶然性交易的客户。但是，当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，而未明确其通过交易获知特定客户信息内容，其主张该特定客户信息属于商业秘密的，不予支持。例外的情形是：原告通过付出一定代价建立起的潜在客户信息，可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应当根据客户信息认定规则综合认定；
（2）原告应当证明其为开发客户信息付出一定的劳动、金钱和努力；
（3）原告应当证明客户信息的特有性。即与为公众所知悉的信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线以及双方特定的交易需求、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密民事纠纷一案中，最高人民法院认为，“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；
（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能性则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率会大大增加。
原告为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的相应保密措施。
法院应当根据商业秘密及其载体的性质、存在形态、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告的保密意愿等因素，认定原告是否采取了相应保密措施。
（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；
（2）可识别性：原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息。
（3）适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失。
对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，可以认定保密措施成立。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定原告采取了相应保密措施：
（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
原告请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实或者潜在的商业价值，能为其带来竞争优势，经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的具有商业价值。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，法院经审查可以认定具有商业价值。
原告对其拥有的信息构成商业秘密负有举证责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定，原告主张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明以下两点：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取的具体保密措施等。鉴于“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。
根据《反不正当竞争法》第三十二条规定，如原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大”可以通过以下方式证明：
（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告请求保护的商业秘密实质上相同；
（2）有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当手段；
（3）其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。
原告完成上述举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该信息已为公众所知悉，原告未采取保密措施，相关信息不具有商业价值等。
被告提供证据证明存在下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
需要注意：（1）将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为公众所知悉标准与条件的，应当认定该新信息不为公众所知悉。（2）专利审查员、药品审查机构人员等政府职能部门工作人员在履行专利、药品等审批而知悉商业秘密的，不视为丧失秘密性。
被告不正当地获取、披露、使用或允许他人使用了原告的商业秘密；被告获取、披露、使用或允许他人使用的信息与原告商业秘密相同或实质性相同。
根据《反不正当竞争法》第九条及相关法律、司法解释规定，侵犯商业秘密行为主要表现为以下形式：
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密。
一般而言，被告以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取原告的商业秘密的，法院应当认定属于以其他不正当手段获取原告的商业秘密。
（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的原告的商业秘密。
被告在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，法院应当认定属于使用商业秘密。
（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。
（5）第三人明知或者应知原告的员工、前员工或者其他单位、个人以盗窃、贿赂等不正当手段获取原告的商业秘密，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。
负有保密义务的主体比较宽泛，根据法律规定或者合同约定负有保密义务的当事人自然应当承担保密义务。对于虽未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其获取的信息属于原告商业秘密的被诉侵权人，应当对其获取的商业秘密承担保密义务，包括有渠道或机会获取商业秘密的原告员工、前员工、交易相对人以及其他单位或个人。
认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取原告的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成实质性相同。在认定是否构成实质性相同时，可以考虑下列因素：
（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
由于商业秘密本身具有秘密属性，侵权行为一般具有秘密、隐蔽的特点。原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此可以合理运用举证责任转移，适当降低原告的举证难度。依据《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。
审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下抗辩：
被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发形成。对此，被告需提供充足证据予以证明。
反向工程抗辩主要适用于技术信息，指被告抗辩其通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。对此，被告需提供证据予以证明。反向工程产生两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不意味着该商业秘密丧失秘密性。需要注意：（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不予支持。（2）法律、行政法规对某类客体明确禁止反向工程的，被告的抗辩不能成立。
这是侵犯客户信息纠纷中被告可能采取的一种抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取原告的商业秘密。适用该条规定时，应当注意以下三点：
（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；
（2）该客户是基于与原告员工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该员工才与原告发生交易。如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用本条规定；
（3）该员工从原告处离职后，客户系自愿与该员工或其所属新单位发生交易。
员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。要注意将该知识、经验和技能与单位的商业秘密相区分。具体审查时，需注意：
（1）员工在职期间掌握和积累的知识、经验、技能是否属于商业秘密，应当根据案件情况依法确定。
（2）员工所掌握的知识、经验、技能中属于单位商业秘密内容的，员工不得违反保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，否则应当认定构成侵权。
侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权即不得披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密，赔偿损失，以及销毁或返还侵权载体等。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应当支持。
在对侵犯商业秘密适用停止侵权责任时，停止侵权的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。判决停止侵权的持续时间明显不合理的，可以在依法保护原告商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定合理期限或者范围内停止侵权行为。
原告请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，一般应当予以准许。但销毁侵权载体会损害社会公共利益，或者销毁侵权载体不具有可执行性等情形的除外。
（1）计算损失额的一般方法。赔偿数额按照原告因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照被告因侵权所获得的利益确定。
（2）因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的损失额的计算。此时，可以考虑商业秘密的商业价值确定赔偿数额。确定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
（3）参照许可费的合理倍数确定赔偿数额。原告实际损失额或者被告侵权获利额难以确定，有商业秘密许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查原告提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。
（4）侵权人及第三方资料可以作为确定赔偿数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可以作为证据，用以证明当事人主张的赔偿数额。
（1）法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予原告500万元以下的赔偿。
（2）按照精细化裁判思维，详细分析说明各项酌定因素。结合案情引导当事人举证、质证，将案件中涉及与法定赔偿有关的因素纳入庭审质证范围，全面查清相关事实，为确定赔偿额打下事实基础。同时，在裁判文书中对作为酌定因素的事实和证据进行分析和论证，并在此基础上对各项酌定因素及其与损失、获利之间的关联性进行综合分析和论证，确定相对合理的赔偿额。
（3）严格掌握法定赔偿的适用范围。对于原告请求以实际损失或侵权获利确定赔偿数额的，法院不应当简单地以“难以确定”为由直接适用法定赔偿，而应当积极引导当事人及其诉讼代理人就因侵权行为而产生的损失额、获利额或者许可费标准等方面的事实进行举证，避免简单适用法定赔偿。一般而言，对原告的实际损失和侵权人的侵权获利可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不宜适用法定赔偿。对于原告请求按照被告侵权获利赔偿，并通过对被告财务账册进行审计确定被告的获利额后，原告再要求适用法定赔偿的，一般不予准许。
行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。
综合考虑被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素认定被告主观上是否存在故意。对于下列情形，可以初步认定被告具有侵犯商业秘密的故意。
①被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人；
②被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；
③被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；
④被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；
⑤被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为；
综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，认定情节是否严重。被告有下列情形的，可以认定为情节严重：
①因侵犯商业秘密被行政处罚或者法院裁判其承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
⑥侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
法院确定惩罚性赔偿数额时，应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益作为基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。
原告的实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益均难以计算的，法院依法参照许可使用费的合理倍数确定计算基数。
法院依法确定惩罚性赔偿数额的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，但在确定上述所称倍数时可以综合考虑。
原告主张为制止侵权行为所支付的合理开支的，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：
（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；
法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。原告聘请律师的费用要根据案件的性质及难易程度、律师付出的必要劳动、律师费是否实际支出、正常的收费标准等因素确定。原告虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，可以计入合理费用范围。
4.4.5适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额
法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。
对于商业秘密案件审理中涉及的技术事实查明，可以通过技术咨询、技术调查官辅助审理、召开专家会议、技术鉴定、当事人聘请专家辅助人等多种方式辅助解决。能够通过其他方式有效查明技术事实的，尽量避免采取技术鉴定方式。法院在审理案件过程中认为待证技术事实需要通过鉴定书证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本部分内容系针对采取技术鉴定方式查明技术事实的指南。
侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：
（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；
对于原告主张的技术信息是否不为公众所知悉，以“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为认定标准，即从该信息在所属领域是否属于一般常识或者行业惯例，进入市场后相关公众是否可以通过观察产品直接获得，是否无需付出一定的代价而容易获得等多方面进行技术分析，不能仅依据科技查新报告简单做出是否不为公众所知悉的鉴定意见。
一般而言，在对被告的技术信息与原告主张的技术秘密是否相同或实质性相同进行技术比对时，应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析，不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法。
当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
当事人双方均不申请技术鉴定，但法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定、对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确对鉴定事项的举证责任，经法律释明后确定鉴定费用的预先负担方。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，可以准许。
鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定人有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定人判定。正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。不当或错误的表述是：“该技术信息是否具有秘密性”“该技术信息是否属于技术秘密”“被告是否剽窃了原告的技术秘密”等。
鉴定事项要具体明确。法院应当根据原告明确的保护范围委托鉴定人鉴定和比对。一般应当尽量避免对原告提交的所有技术信息不作区分，笼统地要求鉴定人对全套技术方案的不为公众所知悉进行鉴定。
鉴定事项要具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定人判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可以要求双方当事人对鉴定事项的可操作性进行说明，合议庭或承办法官也可以先向相关技术机构咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。
法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由法院指定。法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。鉴定业务领域未实行鉴定机构和鉴定人统一登记管理制度的，法院可以依照上述程序确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。经法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。
鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。
当事人对鉴定人提出回避请求的，应当要求其明确回避理由，并依据《民事诉讼法》第四十四条有关回避的规定审查回避请求是否成立，在申请提出的三日内以口头或书面形式作出决定。当事人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，法院应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人。
司法鉴定中，对当事人就鉴定人提出的回避申请，应当认真审查并将决定及时通知当事人，避免因对回避事由审查不当而导致程序违法。
司法鉴定事项确定后，应当组织当事人固定鉴定材料，并就鉴定材料发表质证意见。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。当事人以保密为由拒绝提供鉴定材料以供质证的，应当向其充分释明法律后果。经法律释明后，无正当理由仍拒绝提供的，一般应当由其承担无法做出鉴定意见、无法查明相关技术事实的不利后果。
鉴定过程中，经法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。因鉴定需要补充的鉴定材料，法院应当组织当事人对补充鉴定材料进行质证。当事人未能提供补充鉴定材料，根据举证责任承担不利后果。
司法鉴定过程中，鉴定人对其接触或知悉的商业秘密或者其他需要保密的商业信息（以下统称为秘密信息）承担保密义务。具体保密方法和措施详见本指南第8部分。
鉴定中需要现场勘验的，法院应当组织各方当事人、鉴定人到现场共同勘验，并完整详细地记录勘验过程。在现场勘验前，应当书面通知各方当事人到场勘验，防止在当事人不知情的情况下进行勘验。勘验时可以邀请技术专家陪同参与。
勘验过程中，勘验人员和当事人应当对其接触或知悉的秘密信息承担保密义务，并尽可能限缩勘验的内容，防止将与案件无关的秘密信息纳入勘验范围，产生泄密隐患。具体保密方法和措施详见本指南第8部分。
鉴定书做出前，可以根据案情需要组织听证，由当事人就鉴定事项向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员提出的问题。
鉴定中，合议庭应当注意加强与司法鉴定部门的沟通，由其向鉴定人转达合议庭就鉴定事项的有关要求。
（1）鉴定人应当按期提交鉴定书。鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人进行鉴定。法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，根据当事人的申请，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；仍不退还的，由法院依法执行。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
正式鉴定书做出前，应当要求鉴定人向法院提供鉴定书初稿，由合议庭对鉴定意见内容是否符合委托鉴定事项要求、是否真正解决技术难题、鉴定意见表述是否清晰、是否容易产生歧义等方面进行预审查，并在不影响鉴定人独立鉴定的前提下提出修改意见。
法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。必要时，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。
鉴定人依照《民事诉讼法》第七十八条的规定出庭作证的，法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经法院准许，可以在庭审结束后书面答复。法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。经法庭许可，当事人可以询问鉴定人、勘验人。询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。
鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，法院应当准许。
法院应当按照《民事证据规定》第三十六条、第四十条，《知识产权证据规定》第二十三条的规定，对鉴定书进行审查，并决定是否采信该鉴定书。具体应当结合下列因素进行审查：
②鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；
⑦鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。
当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，法院应当准许：
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，根据当事人的申请，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；仍不退还的，由法院依法执行。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，法院应予支持。法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。
原告主张依据生效刑事裁判认定被告侵犯商业秘密的，被告应提供相反证据。如有相反证据足以推翻的，对于在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，法院应当按照法定程序全面、客观地审查和认定，并协调解决民事、刑事程序冲突问题。
由公安机关、检察机关或者法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查和搜集的，法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。
对于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商业秘密行为，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定民事案件赔偿额的，应予支持。
鉴于民事、刑事诉讼的证明标准不同，原告有证据证明实际损失或者侵权获利额大于在先刑事裁判认定数额的，可以支持原告的主张。
在侵犯商业秘密犯罪刑事自诉、公诉案件中，探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。
侵犯商业秘密民事纠纷案件审理中，原告申请证据保全主要集中于两类证据：一类是被告的侵权获利，如企业财务账册等。对此，可以要求原告至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，原告因客观原因不能自行调取到上述相关证据的，可以向原告代理律师签发法院调查令，或者根据原告申请以及案件审理需要，要求被告向法院提供。二是被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的技术资料等。对此，应当要求原告提供其权利受到侵害且被告能够接触或者获取涉案商业秘密的初步证据，再决定是否准许原告的申请，或者在符合《反不正当竞争法》第三十二条规定的情形下，由被告提交证明其不存在侵犯商业秘密行为的相关证据。
在实施保全过程中，为防止被申请人的秘密信息被不当泄露，应当尽量避免申请方接触被保全信息，必要时可以通过委托或者聘请与双方无利害关系的第三方专家参与保全，及时甄别并排除超范围查封的内容。
坚持及时保护与稳妥保护兼顾原则。被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用原告所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使原告的合法权益受到难以弥补的损害的，法院可以依法裁定采取行为保全措施。
前款规定的情形属于《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，法院应当在四十八小时内作出裁定。
在保全、证据交换、质证、现场勘验、鉴定、询问、庭审等诉讼活动中，对于涉及当事人或者其他利害关系人秘密信息的证据、材料，经其书面申请或者经记录在案口头申请采取保密措施的，法院应当采取必要的保密措施。
违反前款所称保密措施的要求，擅自披露或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的秘密信息的，应当依法承担民事责任。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
法院工作人员对其接触或知悉的秘密信息承担保密义务。对违反保密义务者，视不同情况，依照相关法律规定，依法处理。
法院应当通过询问、书面告知等方式对保护秘密信息作出双向风险提示。当事人或者利害关系人书面申请或经记录在案口头申请不公开开庭审理的，法院应当不公开审理。
双方当事人应当围绕原告明确主张的商业秘密范围质证，原告未明确主张的商业秘密内容不纳入质证范围。对于被告主张的涉及其秘密信息的证据，应当视原告举证责任的完成情况，逐步披露给原告质证。符合《反不正当竞争法》第三十二条规定情形的，被告应当将其生产技术等相关证据披露给原告质证。
双方协商选择或经双方同意由法院选聘的专家审查、筛选相关证据的，由该第三方专家审查筛选确定最小范围涉及秘密信息的证据交予对方质证。
对较为敏感或价值较大的涉及秘密信息的证据，可以根据当事人或利害关系人申请不交予对方质证，直接交由第三方专家审查，但专家审查意见需交由当事人质证。
第三方专家可以通过共同协商或者由法院指定等方式在法院技术专家库中确定。
对于涉及秘密信息的证据，当事人及其诉讼代理人在质证、勘验、询问、庭审等诉讼活动中可以查阅，不得复制、摘抄、拍照、录像等。
在保全、证据交换、质证、现场勘验、鉴定、询问、庭审等诉讼活动中，法院应当要求当事人及其诉讼代理人、其他允许参加诉讼的人员签署书面承诺（见附件：保密承诺书），保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的秘密信息。承诺书的内容应当包括承诺人、承诺事项、法律依据、违反保密承诺的法律后果等。
当事人可以申请法院责令被申请人不得披露、使用或允许他人使用其在各项诉讼活动中接触到的秘密信息内容。经审查，确有必要采取保密令措施的，法院可以作出民事裁定（见附件：保密令裁定书），责令被申请人承担保密义务，禁止从事上述行为。裁定内容应当包括受保密令约束的对象，相关秘密信息内容，作出保密令的事实、理由及法律依据，禁止其从事的具体行为，违反保密令的法律后果等。
在文书制作过程中，文书正本不记载涉密内容，仅以编号或者名称取代，涉密内容通过文书附件记载，向当事人送达文书正本，不予送达记载涉密内容的附件。
对于涉及秘密信息的裁判文书附件、证据、笔录等材料进行封存，并单独立卷保管，加密标记，限定查阅人员范围，以防止因诉讼材料保密不当导致涉密信息泄露。法院应当强化保密意识，从立案到执行、归档阶段，均设置有别于普通案件的保密流程和措施，如不予扫描上网，限制网上查阅等。
法院可以在办案系统中装设相应保密软件，如对商业秘密案件在流转程序中添加保密提示标签，并通过权限配置等方式，仅限合议庭成员、执行人员、法官助理、书记员查看涉密材料。
附件：保密承诺书、保密令裁定书（样式）
承诺人：（当事人及其诉讼代理人、法院或当事人聘请的技术专家、鉴定人、诉讼中其他有可能接触秘密信息的人员）
本人承诺对参与XXX诉XXX侵犯商业秘密纠纷一案诉讼中所接触的（原告/被告/其他当事人）主张的秘密信息承担保密义务。
一、当事人主张的秘密信息的范围（由主张秘密信息的当事人指定）；
二、案件审结前，不披露、使用、允许他人使用上述秘密信息。案件审结后，根据生效判决确定的裁判内容执行保密义务或者解除保密义务；
三、不私自复制、阅览、摘抄、录音或拍摄上述秘密信息；
四、违反上述保密承诺导致涉案秘密信息泄露，依法承担相应的民事责任；情节严重构成犯罪的，依法承担相应的刑事责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘给商业秘密的权利人造成重大损失’：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’”。
（以上写明当事人及其诉讼代理人的姓名或者名称等基本信息）
关于XXX与XXX侵犯商业秘密纠纷一案，申请人XXX……（申请保密令的请求、事实和理由）。
本院经审查认为，……（写明作出保密令的事实和理由）。XXX的申请符合法律规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，裁定如下：
一、禁止被申请人XXX出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的……（写明申请人主张的秘密信息范围）；
如被申请人XXX违反上述保密令，本院将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，视情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
资料来源 | 江苏高院
