目前，由于我国经济的快速发展，劳动用工体现出更多、更灵活的用工形式和新模式，如共享用工、钟点工、小时工、家政等等。在多种用工模式中我们主要探讨的是劳动关系。

一、如何认定双方是否是劳动关系

劳动关系的确定对提供劳动的劳动者而言有极为重要的意义。这意味着劳动者可以享受到《劳动法》、《劳动合同法》等法律的保护，同时还可以享受到劳动行政法规的充分保护。与一般的法律保护不同，《劳动法》、《劳动合同法》以及一系列劳动行政法规实行的是充分、全面的保护，就是给劳动者享有更多权利和用工单位承担更多的义务。

如果劳动者不被认定为劳动关系中的劳动者，将得不到劳动相关法律、法规的保护。正是为了解决这一社会现状，规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，劳动部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)。《通知》不仅对劳动关系的认定作了明确的规定，还对事实劳动关系中的无固定期限问题、经济补偿金问题、建筑行业雇工保护及对劳动关系确认的争议处理等九大方面作了充分的规定，应当引起广大劳动者的重视，也应当引起广大用人单位的足够重视。

签订劳动合同是劳动者的权利也是劳动者的义务，我国劳动法特别强调了劳动合同的签订。《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”用一句简单的话说就是“有劳动关系就应当有劳动合同”。而劳动合同是劳动关系的直接反映，是最有利的证据。“白纸黑字”的劳动合同是劳动仲裁、法院做出判决，维护劳动者合法权益的最主要的证据据之一。

如果劳动者已经签订了劳动合同，当然好认定劳动关系，但如果没有签订劳动合同，劳动关系如何认定呢？依照劳社部发 〔2005〕 12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

这三条标准实际包括对“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面的考察。“用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。而“劳动行为”是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。“劳动者”同样必须具备合法的资格。

仲裁委员会和法院在劳动者与用人单位没有签订书面合同的前提下，根据前面所述的三个标准，一般会从以下几个方面通过相应的证据来确认双方是否存在劳动合同关系。

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

(四)考勤记录。

(五)其他劳动者的证言等。

归纳来说，劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证等、因公传递的电子邮件等也属于有效证据。总之一句话，能证明自己在用人单位工作过的各种东西。

二、确立劳动关系对劳动者的意义‍

1、签订书面劳动合同，确认劳动关系以后，用人单位有义务与劳动者签订书面劳动合同，如果由于用人单位的原因双方未签订书面劳动合同，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定要求用人单位支付未签订劳动合同双倍工资赔偿。

2、劳动者可以有权依照书面劳动合同的约定，享有“同工同酬”和充分的享有各项劳动保护的权利。

3、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

4、在发生劳动争议时，用人单位的举证责任倒置，用人单位承担更多的法定义务，劳动者还可以要求用人单位提供部分的证据。

5、事实劳动关系劳动者可提出签订无固定期限劳动合同，在事实劳动关系双方协商签订劳动关系的过程中，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，且符合法律规定的签订条件的，用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同。

三、几种特殊情况是否能认定为劳动关系

由上级单位或控股股东委任担任公司的董事长，双方是否构成事实上的劳动关系？笔者认为应当从以上的基本原则和标准来判断双方是否建立劳动关系还是委托管理的关系，董事长的工资发放由谁来承担，董事长是否接受下属公司的劳动制度和规章制度的约束和管理，董事长是否确实履行的是下属公司的日常管理工作或仅仅是挂名董事长，是否公司的董事长的日常管理工作由其他管理人员承担的多方面来进行认定。

劳动者在入职时已经超过法定退休年龄，没有签订书面劳动合同是否形成事实上的劳动关系？根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”的涵义的复函》、《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，不能认定劳动者与用人单位之间建立事实上的劳动关系。

吴某在浴室担任按摩技师，浴室包吃包住，吴某与浴室按每笔按摩费用六四分成。法院仔细审查后确认双方之间不存在劳动关系。其中主要原因在于双方之间的关系相当松散，维系二者的仅仅是对于按摩费的分成而不反映任何人身隶属方面的特征。

王某与驾校签订了一份合作培训协议，由王某出资购买一辆小型教练车，登记在驾校名下，王某自行招生培训，支付进场费，其他费用由高某向培训部缴纳后再由培训部向相关部门缴纳。法院依照双方之间的权利义务关系内容，认定双方之间的关系为合作关系，而不是劳动关系。

 

四、劳动关系认定规则适用‍

这里强调的是用人单位和劳动者应当同时具备法律、法规规定的主体资格，企业是用人单位的主要组成部分。《劳动合同法》第二条规定的企业应理解为包括中华人民共和国境内各种类型的企业，如《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》规定的有限责任公司、股份有限公司、国有企业、私营企业、联营企业、外商投资企业等等。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，受《劳动合同法》的调整，此时这三类主体才视为用人单位。

  劳动者应为年满十六周岁以上的，法定退休年龄以内的完全民事行为能力的公民。

 对于其他的外国籍人或无国籍人，港、澳、台特殊规定的符合规定可以建立劳动关系。

   人格从属性是指将劳动者置于用人单位的控制范围之内，并得支配劳动者的人身和人格。《通知》第一条第二项的规定，主要从两个方面提出了用人单位与劳动者之间存在人格从属性的要求：其一，劳动者需要接受用人单位的劳动管理，在用人单位的安排之下从事相关劳动；其二，用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者。当然，这不仅是指劳动者应当服从规章制度中的劳动规则，还包括劳动者负有接受用人单位合理制裁的义务。用人单位与劳动者之间的经济从属性是指双方在经济上的依赖关系，具体而言，是指劳动者被纳入用人单位的生产或者经营组织体系中为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者提供劳动所需的生产资料和劳动条件，向劳动者支付劳动力的对价，并承担因劳动所产生的相应风险和责任。

这里讨论的劳动关系认定，始终是指区别于集体劳动关系的个别劳动关系，并且这种个别劳动关系，还是标准劳动关系，即具有长期雇佣、八小时全日制劳动、工作场所固定、严格的从属性、一重劳动关系等特征。不包括非标准劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣等。