在刑事强制措施中，最饱受争议的应属“监视居住”。原因在于监视居住的适用条件和决定机关存在较大矛盾，实践中更是滋生违法取证的土壤，侦查机关为了侦破案件违法适用指定居所监视居住的案例比比皆是，因此饱受诟病。
 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条 人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住……从法律规定可以看出公安机关有权决定对嫌疑人采取监视居住的刑事强制措施，实践中公安可以直接决定采用监视居住。但刑事诉讼法第八十条规定逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须经过人民检察院、人民法院的决定和批准。简而言之犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件需要经过检察院或者法院的审查。那么问题来了，公安机关在没有经过检察院、法院审查关于嫌疑人是否符合逮捕条件的情况下究竟能否独立采用监视居住呢？

有观点认为，嫌疑人是否符合逮捕条件必须以检察院、法院的审查结果作为依据进行判断，既要审查犯罪证据是否充分还要审查人身危险性，属于程序要求，未经审查不宜做出对嫌疑人不利的判断。公安机关独立做出采用监视居住的强制措施属于程序违法，其在该期间内所突破的口供属于违法证据应予以排除。部分刑事案件辩护律师从该角度出发申请排除非法证据，在实践中所取得的辩护成果却大相径庭，当然也有部分案件取得了良好的辩护效果。

另有观点认为，是否符合逮捕条件属于实体内容而非程序要求。检察院、法院的权力在于审查后对是否逮捕作出决定，而非对是否符合逮捕条件进行认定。公安机关对于是否符合逮捕条件进行独立判断并无不当，并且嫌疑人或者辩护人还可以通过要求检察院监督进行救济。

笔者认为从制度设计的初衷，监视居住应属对于对符合逮捕条件的部分嫌疑人若存在如怀孕、哺乳、重大疾病、抚养等特殊情况的，给予相应宽宥或例外处理。监视居住的执行要求嫌疑人不得离开居所或者指定居所，未经同意不得与同住家属以外的人会见或者通信，属于变相将嫌疑人羁押在相应居所，仅是无需羁押在看守所，实则与羁押并无二致，然监视居住却不能折抵刑期（指定居所监视居住二日折抵一日），指定居所居住甚至不能保障嫌疑人的辩护权。结合刑罚的最终执行以及辩护权的行使，监视居住对比逮捕羁押而言可能对嫌疑人更为不利。逮捕尚且需经过检察院、法院的批准，那么对嫌疑人来说可能更为不利的监视居住是否亦然？

刑事诉讼法第七十四条第一款第四项“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”公安机关可以决定监视居住，但是对于哪些属于特殊情况并没有非常明确的法律规定。该制度设计的漏洞决定了公安机关在侦查案件中适用监视居住的随意性，最终导致监视居住成为非法取证的重灾区。

刑诉法修改已经被提上日程，后续修改是否会涉及监视居住的适用条件细化、审批、乃至废除等，让我们拭目以待。

作者简介
 

税兵

律所职务：北京市中业江川（重庆）律师事务所党支部宣传委员、金融法律服务中心副主任
业务领域：经济犯罪刑事辩护、金融合同纠纷、商事诉讼
工作经历：自2013年起从事法律工作，深耕金融法律10年。曾先后在大型金融机构从事法务工作。自执业以来专注于刑事辩护、重大复杂的金融合同纠纷案件、商事诉讼等案件。在从事律师执业工作的同时，积极投身社会公益，多次受邀到学校开展未成年人法律公益服务，为多起未成年人犯罪案件提供法律援助。